De l’importance des droits fondamentaux en temps de pandémie

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Par David Xing, étudiant à la Faculté de droit de l’Université de Montréal. ***Ce texte s’est mérité le deuxième prix du Concours annuel de rédaction Bastarache en partenariat avec Fasken.

[…] when citizens look away as their leaders engage in […] corrosive behaviors, their republic is in mortal danger. Unpunished political dysfunction prevents consensus and encourages violence. 

– Professeur Edward Watts, à propos de la République romaine [1]

Le 11 mars 2020, le Directeur général de l’Organisation mondiale de la santé a qualifié pour la première fois la COVID-19 de pandémie [2]. Dix mois plus tard, le 11 janvier 2021, le Canada confirmait 6 847 cas de plus que la journée précédente, portant le nombre total de cas à 667 672, avec quelque 17 086 décès; 1 869 nouveaux cas avaient été comptabilisés au Québec [3].

Dans l’espoir de freiner la contagion, les gouvernements ont mis en place diverses consignes sanitaires : des subventions pour encourager la population à minimiser les contacts allant jusqu’aux consignes de distanciation et du port obligatoire du masque, en passant par la fermeture des espaces publics ou jugés « non essentiels », le couvre-feu et les « ordres de rester à la maison ».

La plupart de ces politiques, certaines plus attentatoires que d’autres, ont été mises en place par décret sous le couvert des pouvoirs extraordinaires conférés au gouvernement par le déclenchement de l’état d’urgence [4]. Or, ceux-ci représentent un cas d’école classique dans les manuels du juriste de la balance à faire entre l’efficacité de l’action gouvernementale, à une époque où des mesures efficaces et radicales s’imposent, et la protection des droits fondamentaux des citoyens.

Au Canada, le troisième préambule de la Loi sur les mesures d’urgence lui-même vient renforcer l’importance de protéger les droits civils en temps de crise:

[…] en appliquant de pareilles mesures [d’urgence], le gouverneur en conseil serait assujetti à la Charte canadienne des droits et libertés […] et aurait à tenir compte du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, notamment en ce qui concerne ceux des droits fondamentaux auxquels il ne saurait être porté atteinte même dans les situations de crise nationale […]. [5]

Ainsi, les lois octroyant les pouvoirs d’urgence, de même que la Constitution, prévoient des mesures de restriction aux pouvoirs extraordinaires. C’est dans les façons dont le gouvernement choisit de les implanter qu’il faut chercher à protéger les droits fondamentaux. Déjà dans les tous débuts de la pandémie, la professeure Martine Valois soulignait la portée excessive des décrets ministériels qui permettraient, par exemple, l’intrusion de policiers à domicile ou l’imposition d’un isolement par les décrets pendant un plus grand délai que la Loi sur la santé publique [6] l’autorisait au gouvernement [7]. De son côté, le professeur Patrick Taillon voyait que, en ce qui concerne le couvre-feu, ce n’était pas tant le décret du gouvernement qui poserait éventuellement problème, mais plutôt, dans une certaine mesure, son application par la police [8].

Dans la mesure où les abus du gouvernement peuvent survenir plus facilement au nom de l’efficacité dans des cas exceptionnels et déstabilisants [9], il revient aux juristes de redoubler de vigilance et d’évaluer la proportionnalité de ses décisions.

Aux États-Unis, le juge William Stikeman IV, dans County of Butler v. Wolf [10], décrit le type de relâchement par rapport aux droits fondamentaux qui peut exister en temps de crise :

the greatest threats to our system of constitutional liberties may arise when the ends are laudable, and the intent is good-especially in a time of emergency. In an emergency, even a vigilant public may let down its guard over its constitutional liberties only to find that liberties, once relinquished, are hard to recoup and that restrictions-while expedient in the face of an emergency situation-may persist long after immediate danger has passed. [11]

La Cour conclut alors que, malgré toutes ses bonnes intentions, les restrictions imposées par le gouverneur de Pennsylvanie étaient inconstitutionnelles. Ainsi, après avoir noté que certaines de ces mesures constituaient des précédents dans l’histoire américaine [12], le juge détermine que la restriction sur le nombre de personnes pouvant participer à un rassemblement viole le droit d’association du premier amendement de la Constitution américaine, alors que l’ordre de fermer les entreprises non essentielles (« non-life-sustaining businesses ») et de rester à la maison porte atteinte au droit à l’égalité et au droit à un procès équitable du quatorzième amendement [13].

Dans une critique fervente de la décision, le professeur de droit de l’Université de Harvard Noah Feldman constatait des failles dans l’argumentation juridique du juge; toutefois, il notait essentiellement qu’une telle décision obligeait les États américains à fournir des justifications pour chacune des mesures prises et à les confectionner de manière à porter le moins atteinte aux droits de leurs citoyens :

My main takeaway, however, is that while courts basically allowed states to impose whatever restrictions they deemed necessary during the early phases of the pandemic, at least some courts are going to shift gears now. In principle, that’s actually a good thing. We don’t want the necessary and appropriate emergency responses to the pandemic to erode our civil liberties. [14]

Toutefois, contrairement au Bill of Rights américain, qui ne possède pas de ce type de disposition, l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés [15] permet un équilibre, selon les circonstances, entre l’efficacité des mesures gouvernementales et les droits fondamentaux des citoyens. La Cour suprême du Canada avait déjà, dans le Renvoi sur la Motor Vehicle Act [16], considéré que le test de l’article premier serait plus ou moins exigeant lors de « circonstances qui résultent de conditions exceptionnelles comme les désastres naturels, le déclenchement d’hostilités, les épidémies et ainsi de suite »[17]. À cette étape de l’analyse, les tribunaux seront peut-être portés, dans une certaine mesure, à laisser une plus grande marge de manœuvre au gouvernement, considérant notamment le critère de l’objectif urgent et réel comme satisfait s’il existe une « base rationnelle » de croire qu’il y a une urgence [18], et en tenant compte des effets largement bénéfiques visant à protéger la population de la pandémie. C’est ainsi que, s’agissant du port du masque, la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse concluait que, même si la mesure pouvait porter atteinte à la liberté de la personne ou à sa liberté d’expression, une telle atteinte se justifiait [19]. En effet, les sources scientifiques tendent à démontrer que le port du masque est lié aux objectifs du gouvernement en matière de santé, soit limiter la propagation du virus et protéger le droit à la vie; de même, la portée éphémère dans le temps de la restriction – n’obliger le masque que dans les lieux fermés – contribue à justifier la mesure [20].

Enfin, sur le plan international, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques [21], ratifié par le Canada, combine l’importance des droits fondamentaux et une flexibilité d’approche pour les contextes particuliers. Ainsi, d’après l’article 4 du Pacte, les rares dérogations sur des droits qui y sont prévues ne peuvent être faites que dans des conditions strictes et n’affecter que certains droits. La dérogation doit notamment être faite sous une proclamation de l’État qu’« un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation »; elle doit s’avérer nécessaire et proportionnelle, et les motifs de la dérogation doivent être dûment notifiée aux autres États.

En bref, les droits fondamentaux ne pourront rester intacts que si leur protection demeure une préoccupation constante des juristes; surtout, les juristes doivent les étudier dans ce contexte de pandémie, unique et sans précédent, et expliciter la balance qui devrait exister entre le bien-être collectif et ces droits fondamentaux. Les questions des droits civils et politiques, comme la liberté d’association ou le droit à la vie privée, qu’examine le présent texte, ont déjà fait l’objet de plusieurs articles, études et rapports, comme il se doit : seule une surveillance constante des mesures prises par les gouvernements pourra garantir une certaine responsabilité de leur part. Toutefois, plusieurs autres droits fondamentaux socio-économiques sont affectés directement ou indirectement par la pandémie et ceux-ci méritent aussi un examen approfondi lorsque les mesures d’urgence appliquées n’en tiennent pas compte: notamment le droit à l’éducation, à la santé [22], mais aussi à un traitement non discriminatoire, susceptible dans ces cas d’exception de porter au droit à la vie, en particulier chez les personnes en situation d’itinérance [23].


  1. Edward J. WATTS, Moral Republic: How Rome Fell into Tyranny, New York, Basic Books, 2018.
  2. ORGANISATION MONDIALE DE LA SANTÉ, « Allocution liminaire du Directeur général de l’OMS lors ‎du point presse sur la COVID-19 – 11 mars 2020 ».
  3. Hannah JACKSON, « Canada adds 6,847 new coronavirus cases as deaths surpass 17K », Global News, 11 janvier 2021.
  4. Voir la longue liste de décrets concernant les mesures prises contre la pandémie, à jour le 28 janvier 2021 : GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, « Mesures prises par décrets et arrêtés ministériels en lien avec la pandémie de la COVID-19 », 28 janvier 2021.
  5. Loi sur les mesures d’urgence, L.R.C. 1985, c. 22.
  6. Loi sur la santé publique, RLRQ, c. S-2.2.
  7. Martine VALOIS, « Droit et urgence ne font pas bon ménage », La Presse, 14 avril 2020.
  8. « Le couvre-feu, une entrave à la liberté? », TVA Nouvelles, 6 janvier 2021.
  9. Selon le professeur Frédéric Mérand, les gouvernements autocratiques ont plus de chances de chercher à étendre plus loin leurs pouvoirs que les gouvernements dans des démocraties plus solides. Ximena SAMPSON, « Nos démocraties mises à l’épreuve par le coronavirus », 8 avril 2020.
  10. County of Butler v. Wolf, Ca 2:20-CV-677 (W.D. Pa. 2020).
  11. Id., 2.
  12. Id., 44 et 49.
  13. Id., 3.
  14. Noah FELDMAN, « Federal Judges Are Souring on Lockdown Orders », Bloomberg, 16 septembre 2020.
  15. Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c. 11 (R.-U.)].
  16. Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), [1985] 2 R.C.S. 486.
  17. Id., par. 85.
  18. Il s’agit en effet du premier critère pour déterminer si le Parlement a compétence en la matière à travers son pouvoir de faire des lois sur « la paix, l’ordre et le bon gouvernement, ici au volet de l’urgence. Ce critère, qui accorde une déférence importante au Parlement, lui permet d’avoir le soin de définir la matière pour laquelle les cours sont moins bien équipées : Re: Loi anti-inflation, [1976] 2 R.C.S. 373, p. 379; voir aussi Peter Rosenthal « The New Emergencies Act: Four Times the War Measures Act », (1991), 20:3 Manitoba Law Journal, 563, 582.
  19. COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE ET DES DROITS DE LA JEUNESSE, Avis concernant la conformité de l’obligation de port du couvre-visage à la charte des droits et libertés de la personne, Québec, 2020.
  20. Id., p. 11.
  21. Pacte international relatif aux droits civils et politiques, (1976) 999 R.T.N.U. 171.
  22. HUMAN RIGHTS WATCH, « Human Rights Dimensions of COVID-19 Response », Human Rights Watch, 19 mars 2020.
  23. Voir par exemple Isabelle DUCAS et Mayssa FERAH, « Un sans-abri innu qui « se cachait des policiers » retrouvé mort », La Presse, 18 avril 2021.