LA SORTIE DU DOGME DE L’ARTISTE CRÉATIF QUI SE CACHE DERRIÈRE LE JURISTE

Par

Sébastien Parent* Candidat au doctorat, Faculté de droit Université de Montréal

* L’auteur est candidat au doctorat en droit du travail et libertés publiques à la Faculté de droit de l’Université de Montréal et chercheur doctoral au Centre de recherche interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT).

RÉSUMÉ :

Ce texte propose d’explorer comment le rôle du juriste peut se rapprocher de celui d’un véritable artiste. Depuis quelques années s’observe un délaissement plus prononcé de la dogmatique juridique au profit d’approches herméneutiques qui siéent mieux à l’aspect créatif du droit. La marge d’interprétation créative du droit décelée par l’herméneutique juridique permet ainsi de mieux appréhender l’utilité sociale du juriste, particulièrement en ce qui a trait à son œuvre doctrinale. Si ce renouveau méthodologique confère à l’auteur de doctrine une liberté artistique comparable à certains égards à celle de l’écrivain et lui permet de contribuer à l’évolution du droit, il l’incite aussi, pour accomplir pleinement son rôle, à délaisser la logique marchande qu’entretient l’avocat avec le droit.

LA SORTIE DU DOGME DE L’ARTISTE CRÉATIF QUI SE CACHE DERRIÈRE LE JURISTE

Le droit comme les arts du spectacle 

Des textes juridiques rendus vivants par des artistes

Là où s’y forme un triangle entre créateurs, interprètes et auditoires[1]

Depuis des temps immémoriaux, les juristes se sont vu imposer la théorie pure du droit élaborée par l’Autrichien Hans Kelsen. Celle-ci réduit essentiellement leur rôle pratique à celui d’un simple technicien déduisant l’application des règles juridiques à un cas donné, à partir des sources classiques du droit étatique, dit le droit positif[2]. Malgré les nombreuses critiques qui se sont élevées contre le normativisme juridique, l’enseignement de cette théorie se perpétue encore aujourd’hui dans les facultés de droit, particulièrement au premier cycle. Le travail du juriste est aussi mal compris chez les justiciables. Le caractère de lucre associé à la profession d’avocat, l’image négative souvent projetée par les médias et les problèmes d’accès à la justice n’améliorent en rien le mépris que certains membres de la société éprouvent envers cet incompris qu’est le droit. Par-delà la défense d’intérêts particuliers et l’application mécanique des règles juridiques, le juriste contemporain peut-il contribuer à l’évolution du droit et devenir ainsi un acteur de changement ? Dans l’affirmative, quelles sont les conditions optimales lui permettant de remplir ce rôle social ?

En s’appuyant sur les approches méthodologiques plus contemporaines en droit, cet article souhaite présenter l’utilité sociale du juriste sous un nouveau jour, en mettant en exergue les rapprochements observables entre le droit et la création artistique. En effet, la marge de manœuvre créative que dissimule le droit (I) permet de tracer des parallèles entre le rôle d’interprète du juriste et celui d’un véritable écrivain créatif, ce qui permet de mieux comprendre l’utilité sociale de son œuvre doctrinale (II). La crédibilité et la force persuasive des écrits du juriste dépendent cependant de certaines conditions que la méthodologie en droit évite généralement d’aborder. Entre autres, il nous apparaît essentiel pour l’auteur de doctrine d’acquérir une indépendance véritable et de rompre avec le rapport marchand qu’entretient l’avocat avec le droit (III).  

I. La marge d’interprétation créative du droit

            La théorie pure du droit, qui appartient à l’école normativiste et dont le père fondateur est Hans Kelsen, refuse toute liberté créative aux juristes, en les contraignant à appliquer une démarche empirique-logique. Celle-ci prône un raisonnement de type déductif et exempt de tout jugement de valeur, par lequel le processus interprétatif consiste à appliquer une règle générale à un cas particulier[3]. Si subsiste un quelconque acte créateur chez le normativisme[4], il doit s’entendre comme étant simplement la création d’une norme inférieure à partir du cadre fourni par une norme supérieure[5]. L’acte interprétatif se voit d’ailleurs réduit à une recherche objective et purement déclaratoire de l’intention préexistante du législateur[6]. Cette conception classique du positivisme juridique :

« […] fait écho aux propos de Montesquieu qui associait les membres de la magistrature à des êtres inanimés qui ne pouvaient atténuer la force ni la rigueur de la loi. Vue dans cette perspective, la conception exégétique postule la plénitude du droit et réduit le rôle du juge à l’application de règles préétablies, sans faire appel à son pouvoir créateur. »[7]

La théorie pure du droit prétend, autrement dit, qu’une démarche savante permet de vérifier empiriquement la justesse d’une proposition en droit et qu’en la suivant à la lettre, une seule conclusion juridique s’imposera aux acteurs.

Dans un tel monde plutôt utopique, les plaideurs n’éprouveraient jamais le besoin d’aller à la Cour pour résoudre les différends opposant leurs clients – tous seraient tombés d’accord sur le sens de la loi –, les juges dissidents relèveraient du mythe et les appels d’une décision seraient vains. La réalité, on le sait pertinemment, suggère que rarement les praticiens du droit qui s’affrontent et les juges qui les entendent adoptent une même interprétation d’une norme juridique litigieuse.

L’anémie du cadre théorique kelsénien pour décrire l’aspect créatif de l’interprétation du droit a été fustigée vivement par les approches herméneutiques dans la littérature juridique plus contemporaine. Ces approches herméneutiques entraînent une rupture épistémologique avec le paradigme dominant du positivisme juridique[8], pour focaliser davantage sur « l’importance de l’interprétation dans le travail des juristes »[9]. Elles s’intéressent à l’art d’interpréter les textes convenablement[10], et permettent ainsi un rapprochement entre l’activité littéraire et l’interprétation du droit. Deux courants principaux composent l’herméneutique juridique. Le premier, le courant interprétativiste, reconnaît que l’intention du législateur demeure importante, à la différence qu’elle ne se cache pas uniquement dans le texte, mais dépend de divers éléments contextuels gravitant autour de la norme à interpréter[11].

Quant au second courant, celui du constructivisme, il pense la tâche du juriste comme étant le fait de construire une norme en vue de résoudre une situation litigieuse[12]. Ce qui le distingue principalement du courant interprétativiste, c’est que la loi ne constitue plus le support de l’intention du législateur, mais un simple instrument permettant d’écrire le droit et de choisir l’interprétation la plus raisonnable compte tenu de toutes les circonstances entourant l’affaire[13]. Pour Perelman, le raisonnement juridique peut donc se résumer de la sorte :

« […] [il] vise à dégager et à justifier la solution autorisée d’une controverse, dans laquelle des argumentations en sens divers, menées conformément à des procédures imposées, cherchent à faire valoir, dans des situations variées, une valeur ou un compromis entre valeurs, qui puisse être accepté dans un milieu et à un moment donnés. »[14]

Ces deux courants herméneutiques reconnaissent que l’interprète doit souvent faire des choix entre les diverses interprétations possibles d’une norme et qu’il possède, par conséquent, une certaine marge de manœuvre[15]. Cette dernière s’accroît davantage en présence de normes à texture ouverte, comme les droits fondamentaux de la personne[16], ou à exigence de réflexivité[17], qui laissent volontairement une marge de manœuvre importante à l’interprète afin qu’il puisse assurer leur concrétisation et leur actualisation dans le monde vécu. L’activité interprétative se retrouve alors investie d’une fonction créatrice appréciable[18] que l’honorable Louis LeBel, alors qu’il était juge à la Cour suprême, percevait comme étant « une partie nécessaire de la vie de la société civile »[19].

II. La liberté artistique du juriste et la contribution de son œuvre doctrinale

Suivant ce renouveau méthodologique, il est désormais possible d’assimiler le juriste à l’écrivain d’un roman, dans la mesure où celui-ci présente le résultat de ses recherches sous une forme narrative. Par exemple, l’écriture d’un ouvrage de doctrine ou d’un article dans une revue juridique se décompose en chapitres, en titres et en sous-titres, fait appel à l’habileté de choisir les bons mots, à organiser ses idées de façon claire et à choisir les citations convenables[20], ce qui s’apparente à la réalisation d’une œuvre littéraire. De surcroît, le choix de l’angle à partir duquel le juriste abordera la question ou la situation problématique, l’articulation des arguments permettant d’y apporter une réponse de même que l’agencement des sources du droit sur lesquelles ses arguments prennent appui sollicitent grandement sa créativité[21].

En cela, l’imagination normative se manifestera dès lors qu’« une norme est élaborée suite à un effort de représentation des faits sociaux et traduit une volonté de créer une réalité économique et sociale nouvelle, non lorsqu’elle se contente de prolonger le sens d’une règle déjà existante »[22]. Dans cette perspective, l’interprète du droit peut s’affranchir du rôle purement descriptif dans lequel le positivisme le cantonnait depuis si longtemps, et exploiter pleinement la liberté artistique qui s’offre à lui dans l’interprétation des normes juridiques ainsi que dans la construction et la présentation écrite de son raisonnement[23].

Or, une telle liberté ne doit évidemment pas se cultiver dans l’abstrait total, mais bien à l’intérieur de la marge d’interprétation créative que le droit confère à l’interprète[24]. Celle-ci ne lui donne certainement pas « carte blanche pour inventer de nouvelles obligations sans rapport avec l’objectif original de la disposition »[25]. Tout comme le peintre réalise sa toile d’après les couleurs disponibles sur sa palette et le musicien compose sa mélodie en enchaînant les gammes possibles sur son instrument, le chercheur en droit doit créer à partir des sources du droit positif en vigueur. Sur ce point, demeure pertinente la comparaison de Dworkin entre l’interprétation du droit et l’écriture d’un roman par plusieurs écrivains se succédant. Chaque auteur disposerait alors d’une certaine liberté pour créer son propre chapitre quoique le récit qu’il compose doive s’inscrire de façon cohérente et harmonieuse dans l’ensemble de cette œuvre collective[26].

De la même façon, l’activité interprétative en droit par une multitude d’acteurs – juges, avocats, professeurs de droit, chercheurs, agents gouvernementaux – est contrainte au respect de l’intention du législateur, « qui se voit en quelque sorte reconnaître le statut de premier auteur »[27]. Selon la théorie de l’interprétation créatrice soumise à des contraintes[28], l’interprète fait face à diverses contraintes, dont les plus importantes se rattachent au contexte linguistique, c’est-à-dire la terminologie utilisée dans le texte législatif, et au contexte systémique, qui réfère à l’ensemble des normes du système juridique autour desquelles gravite la disposition à interpréter[29]. En outre, diverses méthodes d’interprétation encadrent et structurent le raisonnement de l’exégète[30]. Par ailleurs, le respect des autorités antérieures qu’impose la règle du précédent (stare decisis) réduit le risque qu’une interprétation judiciaire débouche sur une conception totalement nouvelle d’une règle de droit, ce qui aurait pour effet d’usurper le pouvoir législatif et d’affecter la crédibilité de la proposition[31].

Tout compte fait, l’œuvre littéraire composée par le juriste cherchera à convaincre un auditoire de la justesse de la position retenue parmi les diverses interprétations envisageables, en usant de « moyens de persuasion, de conviction, de critique et de justification »[32]. Par un raisonnement dialectique ou une rhétorique juridique, l’argumentaire et la présentation des résultats de recherche devront alors convaincre deux types d’auditoires. D’un côté, un public universel composé essentiellement de profanes en quête d’équité et de justice, tels que les parties au litige, les avocats de ces parties, la société civile ainsi que les médias et, de l’autre côté, un second public formé des membres appartenant à la communauté juridique, surtout soucieux de la cohérence et de la prévisibilité du droit, parmi lesquels on compte juges, juristes, chercheurs et professeurs de droit[33]. En définitive, le juriste-artiste doit « proposer une interprétation fidèle au texte, sensible à son histoire et conforme à son objet, qui permette en même temps d’apporter une solution raisonnable au cas d’espèce, tout en tenant compte du contexte de son application »[34].

Bien qu’il existe différents supports ou médias pour diffuser les résultats d’une recherche en droit, ceux-ci peuvent être avant tout présentés sous forme de doctrine[35]. Devant un cas complexe, la doctrine participe à « mieux circonscrire les véritables enjeux du débat et [à soumettre] différentes hypothèses de solutions possibles »[36]. Elle peut également « effectuer des synthèses méthodiques de la jurisprudence pour en signaler les qualités et les implications pratiques ou pour dégager de ce construit quelques théories »[37]. L’œuvre doctrinale possède une force persuasive auprès des juges[38] et elle peut, dès lors, contribuer à l’évolution du droit, à son adaptation aux défis contemporains, à la résolution de problèmes d’application des normes, et même militer en faveur d’un revirement jurisprudentiel ! Pour s’en convaincre, il n’y a qu’à porter une attention aux nombreuses citations de la doctrine dans les arrêts de la Cour suprême canadienne.

Il est donc vraisemblable que le juge « reprenne à son compte certaines des propositions du docteur et concrétise ainsi le pouvoir que celui-ci détenait dans l’état virtuel »[39]. Ajoutons à cela que la doctrine peut tout autant inspirer des réformes ou des projets législatifs[40]. En somme, c’est là le rôle essentiel et l’utilité sociale du chercheur en droit que « d’explorer les possibles en se pliant aux règles de la logique et de la dialectique juridique »[41].

III. Une rupture nécessaire avec la logique marchande du droit

L’aspect créatif du droit et l’utilité sociale de la doctrine décrits précédemment se conjuguent toutefois mal, à bien des égards, avec la pratique professionnelle du droit. En effet, plusieurs caractéristiques de la profession d’avocat viennent forcément restreindre le juriste dans sa liberté artistique et sa création, ce qui peut rendre difficilement conciliables activité rémunératrice et exercice de son art. Pour pouvoir exploiter pleinement le volet artistique du droit, il nous semble que seul le chercheur universitaire semble posséder une liberté acceptable, et ce, pour trois raisons centrales.

Premièrement, le chercheur en droit dispose d’une plus grande indépendance à l’égard des institutions judiciaires, car il ne cherche pas à leur plaire. Il peut en effet critiquer une décision[42], sans craindre de s’attirer les foudres du juge ayant rédigé les motifs et devant lequel il aura à plaider le mois prochain. Deuxièmement, l’académicien possède une plus grande latitude pour réaliser un projet d’envergure comme celui que représente l’écriture d’un article juridique, d’un mémoire, d’une thèse, d’une monographie ou d’une étude d’ouvrage collectif. À cet égard, il n’a pas à se soucier des contraintes financières imposées par ses clients ni à astreindre les efforts déployés dans ses recherches à un système d’heures facturables, lequel est commun à un grand nombre de bureaux d’avocats. Les réflexions peuvent donc être beaucoup plus approfondies en contexte universitaire, bien que la réalisation de divers projets de recherche dépende de l’obtention de financements auprès d’organismes subventionnaires.

Comme troisième et dernier point – et c’est celui qui nous paraît le plus déterminant – le chercheur en droit fait généralement preuve d’une plus grande objectivité, en ce sens qu’il ne défend pas directement d’intérêts particuliers[43]. À ce titre, le Code de déontologie des avocats[44] et les dispositions relatives au mandat[45] obligent l’avocat à agir dans l’intérêt supérieur de son client et à éviter de se placer dans une situation de conflit d’intérêts. La pratique privée du droit rend plus difficile d’adopter une position juridique exempte de parti pris, qui ne serait pas segmentée – pour ne pas dire censurée – en faveur des seuls intérêts de sa clientèle habituelle. Cela est d’autant plus vrai dans des domaines polarisant comme le droit du travail et de l’emploi, le droit criminel et pénal, le droit de la consommation et le droit de l’environnement. Lorsqu’il entreprend d’écrire un article ou un ouvrage, l’avocat gardera sans doute à l’esprit que chaque mot qu’il utilise pourra être éventuellement utilisé contre lui par un adversaire à la Cour, ce qui le prive parfois de nuances incompatibles avec les positions qu’il défend couramment à titre de plaideur. Ce parti pris ou cette partialité peut affecter la crédibilité des textes juridiques qu’il produit et limiter d’autant leur force persuasive auprès des décideurs.

Cela dit, plusieurs praticiens sont à l’origine d’articles de doctrine de très grande qualité, qui apportent une contribution significative à la compréhension et à l’évolution du droit. L’objet de notre propos n’est certainement pas de censurer leur production doctrinale, mais de signaler certains écueils possibles. Ainsi, le praticien du droit œuvrant en marge du milieu académique aura davantage à se questionner sur ses motivations et sur les objectifs que poursuit son texte de doctrine, quitte à l’annoncer explicitement dans son article pour éviter toute ambiguïté. L’exhaustivité des sources du droit, la rigueur de son analyse ainsi que l’intégrité du raisonnement juridique présenté seront aussi des considérations indispensables à la recevabilité de ses écrits devant les tribunaux[46]. De la même façon, un avocat qui cumule des fonctions de chargé de cours ou de professeur devra lui aussi distinguer clairement son statut et ses responsabilités, selon le chapeau qu’il revêt lorsqu’il saisit sa plume. Dans tous les cas, les articles soumis à une évaluation anonyme par les pairs offriront des remparts suffisants de qualité, par opposition aux chroniques publiées sur les sites Web des cabinets d’avocats ou sur différents blogues. Bref, ce n’est qu’en évacuant la logique marchande du droit que le chercheur en droit pourra, nous semble-t-il, exploiter pleinement l’espace créatif du droit.

*  *  *

L’action du juriste contemporain doit être guidée par le désir de changer les choses, de participer à l’évolution du droit vers une société plus juste et d’améliorer le bien-être des plus vulnérables de la société. Les approches herméneutiques contribuent à mieux définir et comprendre par quels moyens il peut y arriver. La liberté artistique et créative que lui confère la marge d’interprétation du droit offre, à cet égard, un vaste terrain d’expérimentation pour que le juriste produise une doctrine inspirante et de haute qualité. De cette façon, les résultats de ses recherches profiteront, en principe, à un plus grand nombre de justiciables que la défense individuelle d’intérêts privés dans le cadre d’un procès. Le juriste peut donc être un acteur de changement et contribuer à l’évolution du droit.

Comme nous en avons discuté, l’habit professionnel qu’il revêtira à cette occasion aura toute son importance dans l’appréciation de l’authenticité de sa création doctrinale. En guise de conclusion, cette réflexion de Jean-Jacques Rousseau sur le dessein de l’écrivain devrait être précieuse pour tout auteur de doctrine :

« La nécessité, l’avidité peut-être, m’eût fait faire plus vite que bien. Si le besoin du succès ne m’eût pas plongé dans les cabales, il m’eût fait chercher à dire moins les choses utiles et vraies, que des choses qui plussent à la multitude; et d’un auteur distingué que je pouvais être, je n’aurais été qu’un barbouilleur de papier. Non, non : j’ai toujours senti que l’état d’auteur n’était, ne pouvait être illustre et respectable qu’autant qu’il n’était pas un métier. Il est trop difficile de penser noblement quand on ne pense que pour vivre. Pour pouvoir, pour oser dire de grandes vérités, il ne faut pas dépendre de son succès. Je jetais mes livres dans le public avec la certitude d’avoir parlé pour le bien commun, sans aucun souci du reste. »[47]

[1] Traduction libre inspirée de : Jack M. BALKIN et Sanford LEVINSON, « Law and the Humanities: An Uneasy Relationship », (2006) 18 Yale J.L. & Human. 155, 183.

[2] Luc B. TREMBLAY, « Le positivisme juridique versus l’herméneutique juridique », (2013) 46 R.J.T. 253, 260.

[3] Michelle CUMYN et Mélanie SAMSON, « La méthodologie juridique en quête d’identité », (2013) 71-2 RIEJ 1, 5 ; Luc B. TREMBLAY, « Le positivisme juridique versus l’herméneutique juridique », préc., note 2, 260.

[4] Hans KELSEN, « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? », trad. de Philippe COPPENS, (1992) 22 Droit et société 551, 559.

[5] Paul AMSELEK, « L’interprétation dans la Théorie pure du droit de Hans Kelsen », dans Stéphane BEAULAC et Mathieu DEVINAT (dir.), Interpretatio non cessat : Mélanges en l’honneur de Pierre-André Côté – Essays in Honour of Pierre-André Côté, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 39, à la page 45 ; Hans KELSEN, Théorie pure du droit, trad. de Charles EISENMANN, Paris, Dalloz, 1962, p. 256, 257, 310, 314, 315 et 460.

[6] Pierre-André CÔTÉ, « Fonction législative et fonction interprétative : conceptions théoriques de leurs rapports », dans Paul AMSELEK (dir.), Interprétation et Droit, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 189, à la page 190 ; Sadok BELAID, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Paris, L.G.D.J., 1974, p. 72 ; H. KELSEN, Théorie pure du droit, préc., note 5, p. 456, 457 et 460.

[7] Christian BRUNELLE, « L’interprétation des droits constitutionnels par le recours aux philosophes », (1990) 50 R. du B. 353, 360 et 361.

[8] M. CUMYN et M. SAMSON, préc., note 3, 1, 6 et 17 ; Geoffrey SAMUEL, Epistemology and Method in Law, Farnham, Ashgate, 2003, p. 34 et 117.

[9] Violaine LEMAY et Michelle CUMYN, « La recherche et l’enseignement en faculté de droit : le cœur juridique et la périphérie interdisciplinaire d’une discipline éprouvée », dans Georges AZZARIA (dir.), Les nouveaux chantiers de la doctrine juridique : actes des 4e et 5e journées d’étude sur la méthodologie et l’épistémologie juridique, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2016, p. 39, à la page 54.

[10] Jean GRONDIN, L’herméneutique, 3e éd., coll. Que sais-je ?, Paris, PUF, 2011, p. 5. Voir aussi : M. CUMYN et M. SAMSON, préc., note 3, 12.

[11] Ceci englobe autant le contexte d’adoption de la disposition que son contexte d’application : M. CUMYN et M. SAMSON, préc., note 3, 15, 16, 18 et 38 ; Michèle RIVET et Anne-Marie SANTORINEOS, « Juger à l’ère des droits fondamentaux », (2012) 42 R.D.U.S. 363, 390 ; Stéphane BERNATCHEZ, « De la vérité à l’intersubjectivité et du texte au contexte : vers une conception réflexive de l’interprétation du droit », dans Stéphane BEAULAC et Mathieu DEVINAT (dir.), Interpretatio non cessat : Mélanges en l’honneur de Pierre-André Côté – Essays in Honour of Pierre-André Côté, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 79, aux pages 94 et 95 ; Luc BÉGIN et Yannick VACHON, « L’interprétation contextuelle : pour le meilleur et pour le pire ? », dans Marie-Claude BELLEAU et François LACASSE (dir.), Claire L’Heureux-Dubé à la Cour suprême du Canada 1987-2002, Montréal, Wilson & Lafleur, 2004, p. 721, à la page 737.

[12] Stéphane BERNATCHEZ, « Le tournant contextuel en droit. La prise en compte du contexte par la théorie de l’interprétation législative », dans Georges AZZARIA (dir.), Les nouveaux chantiers de la doctrine juridique : actes des 4e et 5e journées d’étude sur la méthodologie et l’épistémologie juridique, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2016, p. 307, à la page 308 ; M. CUMYN et M. SAMSON, préc., note 3, 39 ; Friedrich MÜLLER, Discours de la méthode juridique, Paris, PUF, 1996, p. 212 et 222.

[13] L. B. TREMBLAY, « Le positivisme juridique versus l’herméneutique juridique », préc., note 2, 273 ; P.-A. CÔTÉ, « Fonction législative et fonction interprétative : conceptions théoriques de leurs rapports », préc., note 6, à la page 197 ; Chaïm PERELMAN, Logique juridique : nouvelle rhétorique, 2e éd., Paris, Dalloz, 1979, p. 99 et 136.

[14] C. PERELMAN, préc., note 13, p. 135.

[15] Stéphane BEAULAC et Frédéric BÉRARD, Précis d’interprétation législative, 2e éd., Montréal, LexisNexis, 2014, p. 10 ; M. CUMYN et M. SAMSON, préc., note 3, 38 ; Pierre-André CÔTÉ avec la collab. de Stéphane BEAULAC et Mathieu DEVINAT, Interprétation des lois, 4e éd., Montréal, Éditions Thémis, 2009, n° 72, p. 22 ; Hughes RABAULT, L’interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, Paris, L’Harmattan, 1997, p. 53 ; Pierre CARIGNAN, « De l’exégèse et de la création dans l’interprétation judiciaire des lois constitutionnelles », (1986) 20 R.J.T. 27, 34 et 35.

[16] Élodie BALLOT, Les insuffisances de la notion de droits fondamentaux, Paris, Mare & Martin, 2014, p. 99, 447 et 453 ; Louise LALONDE, « L’application de la Charte des droits et libertés de la personne dans le monde vécu, de la protection civiliste à la promotion des droits fondamentaux – Réflexion sur le rapport entre la Charte et le monde vécu », (2006) 66.5 R. du B. 321, 339 ; Stéphane BEAULAC, « L’interprétation de la Charte : Reconsidération de l’approche téléologique et réévaluation du rôle du droit international », dans Gérald-A. BEAUDOIN et Errol MENDES, Canadian Charter of Rights and Freedoms – Charte Canadienne des droits et libertés, 4e éd., Markham, LexisNexis, 2005, p. 25, à la page 43.

[17] Louise LALONDE, « La parole des citoyens interpellée par les lois à exigence de réflexivité, quel(s) usage(s) et quelle(s) parole(s) ? », dans Vincente FORTIER et Sébastien LEBEL-GRENIER (dir.), La parole et le droit. Rencontres juridiques Montpellier-Sherbrooke, Sherbrooke, Éditions Revue de Droit de l’Université de Sherbrooke, 2009, p. 25, aux pages 28, 32 et 33.

[18] Michel FROMONT, Justice constitutionnelle comparée, Paris, Dalloz, 2013, p. 185 ; P.-A. CÔTÉ, Interprétation des lois, préc., note 15, n° 80, p. 26 ; Pierre PACTET, « À propos de la marge de liberté du Conseil constitutionnel », dans Mélanges Jacques Robert : Libertés, Paris, Montchrestien, 1998, p. 279, aux pages 284 et 285.

[19] Louis LEBEL, « Reconnaissance et effectivité des droits fondamentaux : la fonction démocratique des tribunaux constitutionnels », (2015) R.Q.D.I 25, 35 (Hors-série – Mélanges en l’honneur de Jacques-Yvan Morin).

[20] Sylvio NORMAND, « Quelques observations sur la poétique de la doctrine », (2017) 58 C. de D. 425, 431-433, 441-443 et 447.

[21] Mathieu DEVINAT, « Réflexions sur l’apport de l’ouvrage Comment on écrit l’histoire sur la formation à la recherche en droit », (2011) 52 C. de D. 659, 664, 665 et 667. Voir aussi : Jan M. SMITS, « Redefining normative legal science: towards an argumentative discipline », dans Fons COOMANS, Fred GRÜNFELD et Menno T. KAMMINGA, Methods of Human Rights Research, Antwerp, Intersentia, 2009, p. 45, aux pages 50 et 51.

[22] Benjamin DABOSVILLE et Quentin URBAN, « Préserver l’imagination normative en droit du travail », dans À droit ouvert. Mélanges en l’honneur d’Antoine Lyon-Caen, Paris, Dalloz, 2018, p. 239, à la page 241. 

[23] G. SAMUEL, préc., note 8, p. 107. Certains auteurs soutiennent un point de vue contraire : François COLONNA D’ISTRIA, « La dogmatique comme activité artistique : contribution à l’autonomie du système juridique », (2017) 58 C. de D. 337.

[24] Violaine LEMAY, « La propension à se soucier de l’Autre : promouvoir l’interdisciplinarité comme identité savante nouvelle, complémentaire et utile », dans Frédéric DARBELLAY et Theres PAULSEN (dir.), Au miroir des disciplines : Réflexions sur les pratiques d’enseignement et de recherche inter- et transdisciplinaires, Berne, Peter Lang, 2001, p. 25, à la page 36.

[25] Caron c. Alberta, [2015] 3 R.C.S. 511, par. 37 ; R. c. Blais, [2003] 2 R.C.S. 236, par. 40.

[26] Ronald DWORKIN, L’Empire du droit, trad. d’Élisabeth SOUBRENIE, Paris, PUF, 1994, p. 251, 346 et 372. Voir aussi : M. CUMYN et M. SAMSON, préc., note 3, 39 ; G. SAMUEL, préc., note 8, p. 82.

[27] M. CUMYN et M. SAMSON, préc., note 3, 39.

[28] S. BERNATCHEZ, « Le tournant contextuel en droit. La prise en compte du contexte par la théorie de l’interprétation législative », préc., note 12, aux pages 316 et 317 ; François OST, Dire le droit, faire justice, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 108 ; P.-A. CÔTÉ, « Fonction législative et fonction interprétative : conceptions théoriques de leurs rapports », préc., note 6, à la page 198.

[29] Québec (Procureure générale) c. 9147-0732 Québec inc., 2020 CSC 32, par. 8 et 9 ; Paul RICOEUR, « Le problème de la liberté de l’interprète en herméneutique générale et en herméneutique juridique », dans Paul AMSELEK (dir.), Interprétation et Droit, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 177, aux pages 186 et 187.

[30] S. BERNATCHEZ, « De la vérité à l’intersubjectivité et du texte au contexte : vers une conception réflexive de l’interprétation du droit », préc., note 11, à la page 87 ; P.-A. CÔTÉ, Interprétation des lois, préc., note 15, n° 73, p. 23 et 24, n° 132, p. 44 et n° 135, p. 45 ; P. CARIGNAN, préc., note 15, 38. Voir aussi : Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, par. 90 et 120.

[31] Louis LEBEL, « La loi et le droit : la nature de la fonction créatrice du juge dans le système de droit québécois », (2015) 56 C. de D. 85, 95 ; M. FROMONT, préc., note 18, p. 270 ; P.-A. CÔTÉ, Interprétation des lois, préc., note 15, n° 73, p. 23 ; C. PERELMAN, préc., note 13, p. 163.

[32] É. BALLOT, préc., note 16, p. 389. Voir également : Benoît FRYDMAN, « Le rapport du droit aux contextes selon l’approche pragmatique de l’école de Bruxelles », (2013) 70-1 RIEJ 92, 94 ; Stéphane BERNATCHEZ, « Le rôle des valeurs et du contexte dans la transformation de la fonction de juger », dans Pierre NOREAU et Louise ROLLAND (dir.), Mélanges Andrée Lajoie, Montréal, Éditions Thémis, 2008, p. 333, à la page 349 ; P. RICOEUR, préc., note 29, à la page 185 ; C. PERELMAN, préc., note 13, p. 105, 106 et 162.

[33] Andrée LAJOIE, Régine ROBIN, Sébastien GRAMMOND, Henry QUILLINAN, Louise ROLLAND, Stéphane PERRAULT et Armelle CHITRIT, « Les représentations de “société libre et démocratique” à la Cour Dickson : la rhétorique dans le discours judiciaire canadien », (1994) 32 O.H.L.J. 295, 300 et 354. Voir aussi : C. PERELMAN, préc., note 13, p. 156, 163, 172 et 173.

[34] M. CUMYN et M. SAMSON, préc., note 3, 20.

[35] Jean-François VAN DROOGHENBROECK, François BALOT et Geoffrey WILLEMS, Leçons de méthodologie juridique, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 18. Pour mieux définir le terme « doctrine », il « s’entend généralement des études produites par les spécialistes du droit […] qui peuvent être prises en considération par les tribunaux ou le gouvernement à l’occasion de la saisie d’un problème relativement complexe » : Jean-Yves BRIÈRE, Fernand MORIN, Dominic ROUX et Jean-Pierre VILLAGGI, Le droit de l’emploi au Québec, 4e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2010, n° I-61.

[36] Id.

[37] Id.

[38] S. NORMAND, préc., note 20, 430, 431, 444 et 445.

[39] Philippe JESTAZ et Christophe JAMIN, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004, p. 5.

[40] J.-F. VAN DROOGHENBROECK, F. BALOT et G. WILLEMS, préc., note 35, p. 18. Pensons, par exemple, à cet article ayant inspiré l’adoption de la Charte des droits et libertés de la personne : Jacques-Yvan MORIN, « Une Charte des Droits de l’Homme pour le Québec », (1963) 9 R.D. McGill 273.

[41] Anne-Françoise DEBRUCHE, « La tradition romaniste, une espèce menacée ? Libre propos sur le mythe du droit civil inutile et abstrait », (2015) 56 C. de D. 3, 19.

[42] Jeremy WEBBER, « Legal Research, the Law Schools and the Profession », (2004) 26 Sydney L. Rev. 565, 569.

[43] G. SAMUEL, préc., note 8, p. 119.

[44] Code de déontologie des avocats, RLRQ c. B-1, r. 3.1, art. 23, 36 et 71.

[45] Code civil du Québec, RLRQ c. CCQ-1991, art. 2138.

[46] Les qualités exigées du témoin expert peuvent aussi servir d’inspiration : Code de procédure civile, RLRQ c. C-25.01, art. 22, 231 et suiv. Voir aussi : Règles de preuve et de procédure du Tribunal administratif du travail, RLRQ c. T-15.1, r. 1.1, art. 33.

[47] Jean-Jacques ROUSSEAU, Citoyen de Genève, Tome sixième, 1ère partie, Paris, Chez A. Belin, 1817, p. 306.

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